法眼观潮 | “拍黄瓜”引发的法律思考

樊大谋 2020-02-21 12:12:55 天理眼 樊大谋律师 分享

“法律”到底是个好东西还是个坏东西?可能在百姓心中并没有统一的答案,或者没有确定的答案。法律带给百姓以利益,则百姓认为法律好,法律侵犯百姓的利益,则百姓认为法律坏。这符合一般心理规律。

记得大学第一学期就开设了《法理学》,课堂上老师多次讲到“善法”、“恶法”的问题。当时我天真地猜想:“翻来覆去讲这些东西干啥?难道还有专门干坏事的法律吗?”后来,随着对现实法律的深入学习,对法律实务的积累增加,评价法律的能力逐渐建立起来。现实的法律规定都是人设计出来的,这些法律在表决、出台环节,就不是人人都举手赞同的,更不必说到现实运作时,不同的执法者、司法者导致的实践效果存在很大差异。法律被不断修改,不断废弃,不断建立,这正是法律的进步过程,也印证了之前法律存在的弊端。因此,对于现实法律,需要尊重,但不该迷信,尤其是从事法律工作的专业人群。对于法治的大方向要有坚定信仰,但是对于具体法律或者法律中具体条款,具体案件的处理,得有怀疑精神和辨别能力。

一个经过长期法律熏陶的专业人士与非法律专业人士最重要的区别在哪里?是掌握法律规定的多寡吗?当然不是!随便一个小存储器可以存储的法规数量可以超过一个专业人士记忆的法规。法律专业人士最大特点是更准确的识别善恶,能给出更理性、更妥当的处理方案。如果法律专业人士沦落到仅仅拿法条去套事实的地步,那这个“法律人”也是学废了!

由于法条对事实是按类进行预设,并预设了处理方式,这种预设从个案角度来看可能并不妥当。或者,具体的执法者、司法者对于法条理解或者具体应用会发生偏差。为此,法律法规中都特别示明了一些“原则”,并且给执法者、司法者一定的自由裁量权,以便达到妥当认定责任。对于这些“原则”及自由裁量权的把握程度,正是“司法智慧”区分的标志。死扣规定的法律人,往往显得“君知其一,不知其二”,而妥善处理案件的法律人,则彰显法律的光辉。

今天看到某食品药品监督局于2017年7月24日作出的一份《行政处罚事先告知书》,拟没收某火锅店违法所得139元,罚款一万元。具体事由是:某火锅店的《食品经营许可证》的备注范围不包括从事凉菜加工销售,但是该火锅店实际从事了“川北凉粉”、“青椒皮蛋”、“拍黄瓜”加工销售,销售收入139元。执法部门认为违反了《广东省食品安全条例》第十二条第一款规定,于是根据《广东省食品安全条例》第六十条之规定以及《行政处罚法》第二十七条第一款第(四)项之规定,作出了处罚。

在笔者看来,执法部门就犯了“君知其一,不知其二”的毛病。行政处罚法第二十三条规定:“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

《行政处罚法》行政处罚法第二十七条第二款规定:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”

在本案中,被处罚人销售收入139元的情况,完全可以作出“不予行政处罚”的决定。但是执行部门没有给其改正的机会,直接罚款一万块。这种处理方式,不知是要释放法律的善意,还是要白白增加行政相对人对执法者的厌恶。

《行政处罚法》第四条第二款规定:设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”没收139元,罚款1万块的决定,是否与社会危害程度相当了?是否起到了教育公民的作用?

当然,该行政处罚还只是预先告知书,行政机关也怕自己整错了,所以在告知书里说明当事人陈述、申辩的权利。当然,如果当事人要进行陈述、申辩,花费的时间、精力肯定要超过139元,如果对处罚决定不服,要聘请律师走法律程序,行政复议乃至行政诉讼,估计法律服务费也得再开销1万元以上。这对于仅仅是收入了139元的违法行为而言,显然是不值当的。

这种案件,从百姓的普通常识,普通感受看,我相信多数人会觉得处罚得太重了。而且对稍微超出经营范围备注就认为违法,也难以让人信服。

在该“拍黄瓜”案件的法律适用上,执法机关适用的是《广东省食品安全条例》第六十条之规定。笔者认为,该条规定的合法性有待商榷。因为我国《食品安全法》第三十五条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。但是,销售食用农产品,不需要取得许可。”该案中的“拍黄瓜”、“青椒皮蛋”显然属于比较原始的“食品农产品”,可能“酸辣蕨根粉”、“川北凉粉”有些技术含量,不属于“食用农产品”。那么执法机关真该好好计算一下到底“酸辣蕨根粉”、“川北凉粉”到底卖了几碗,卖了多钱……执法机关不把主要精力放在一些重要的食品安全检查上,花在几碗凉菜上,真是大才小用,对执法形象释放什么信号?

我国《行政许可法》一个重要功能就是解决什么都得经过“批准”的“计划体制”遗毒。有的人误会了法律的本义,仍以为没许可的就不准干。拍几碟子黄瓜卖到底是否该经过行政许可,是否要在行政许可证书上注明,看似小问题,法律上却是个大问题。但愿此案能拍出来点真理。

行政案件处理方式令人疑惑,刑事案件的处理更是常令人“拍案惊奇”。再拿2017年舆论普遍关注的“于欢案”来分析,一审法院认定不属于正当防卫,直接给于欢判处了无期徒刑;而二审法院认为属于正当防卫,只是防卫过当,直接改判为五年有期徒刑。一二审在量刑上差异悬殊,直接显示了两审法官在量刑认知上差异的悬殊。这种悬殊,也导致了百姓对于司法的不确定性的忧虑。

实际上,对于法院而言,尤其对于一审法院而言,完全可以更恰当的协调案件的法律效果与社会效果,但是一审法院没有这么做,而是一种简单的“杀人偿命”心理在作祟,不做出正确裁判。如果一审做出一个无罪判决或者轻刑判决,假设该量刑不当,自然会有检察院抗诉,二审法院再去把关,如果一审量刑不当了,二审还可以改重。我国刑法第六十三条规定犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。所以,如果一审如果抱有一种踢皮球的心态,那完全可以把这个皮球踢得更漂亮一点,而不是踢得让舆论沸腾。

尽管有的不公最终得到了纠正,但是在一开始时执法者、司法者的不当行为严重挫伤了人们对法律的信任感,败坏了国家机关及公务人员在人民心中的形象。一些执法人员、司法人员僵硬适用法律、法规,实际还是骨子里缺乏法律素养,缺乏“执法为民”、“智慧司法”的精神。

法律,是权利义务之学,以公平正义为原则。习总书记强调:“要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”。这需要广大执法者、司法者切实学好法律,具备法律精神,摆平心中那杆秤,提高执法能力与司法水平。

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附:

《行政处罚法》

第四条第二款

设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第五条 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:

(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;

(二)受他人胁迫有违法行为的;

(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;

(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚

《广东省食品安全条例》

第十二条  从事食品生产经营应当依法取得许可,并按照许可范围依法生产经营。许可证明文件应当悬挂在其生产经营场所的显著位置。

设有网站的食品生产经营者应当在网站首页显著位置公开其许可证、产品注册或者备案凭证等信息。公开的信息应当真实、合法、及时、有效。

第六十条  违反本条例规定,未按照许可范围从事食品、食品添加剂生产、经营的,或者食品生产许可证载明事项需要变更但未按时提出变更申请,而继续从事生产活动的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款,货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款,货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。

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