目前，有的用工单位对劳务派遣员工稍不满意，就随意将其退回劳务派遣公司。
有人说，劳动法律法规中，只有恢复劳动关系的规定，而没有恢复用工关系，即劳动者继续回到原工作岗位的规定。而在劳务派遣员工被退回无工作期间，只能拿最低工资，所以劳务派遣员工的合法权益难以得到保障。
果真如此吗？近日，上海市浦东新区人民法院公布了一起相关判决。
她只能补发最低工资吗？
上海某著名劳务公司与王某签订过期限自2019年3月12日至2021年3月11日的劳动合同及派遣协议书，被派遣至艾杰公司担任质检员，月工资5,500元(税后)。双方另有约定在合同期内当王某无用工单位工作期间，支付最低工资标准。
2019年3月26日艾杰公司向劳务公司发送了派遣员工替换(退回)通知书，载明王某不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，因此将其退回。劳务公司于2019年4月8日向王某寄送解除劳动关系通知书。
2019年7月11日王某向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求劳务公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同并支付2019年3月26日至裁决之日工资等。
劳务公司不服仲裁裁决，起诉至上海市浦东新区法院，请求判令不与王某恢复劳动关系，继续履行劳动合同；不支付王某2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。另,根据法律规定，当王某无用工单位工作期间，劳务派遣单位向其支付的工资标准应为所在地政府规定的最低工资标准。
法院认为：艾杰公司以王某工作效率低、工作能力无法胜任公司工作、沟通不畅为由认定王某不能胜任工作，并认为对王某安排了一对一的带教培训后其仍不能胜任工作。根据艾杰公司的主张，其对王某所进行的培训就是安排员工余某在王某入职后采用了边带教边工作的方式。即使如艾杰公司所称，王某“存在”不胜任工作的情形，但并未有充分证据证明其针对王某所“存在”的不胜任工作情形进行了有针对性的、目的明确的培训。鉴于此，艾杰公司以《劳动合同法》第四十条第(二)项规定为据将王某退回劳务公司处，并未满足该法律所规定的必备条件，劳务公司同样以该理由解除与王某的劳动关系，缺乏依据，其解除的合法性本院不予确认。
2020年1月20日，浦东新区法院判决：劳务公司于2019年3月27日起与王某恢复劳动关系，继续履行劳动合同；劳务公司应按约定的工资标准向王某支付2019年7月11日至2019年8月28日工资8,850.60元(税费后)。
不能随便“退回”劳务派遣员工
此案涉及的第一个问题是艾杰公司将王某退回劳务公司是否有依据，而劳务公司是否可解除与王某的劳动合同。
为保障劳务派遣员工就业稳定性，必须防止用工单位无正当理由随意退回劳务派遣员工的行为。什么才是有依据的退回呢？一是因劳动者个人原因被退回。根据《劳动合同法》第六十五条第一款规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。但劳动者属于第四十条第一项、第二项规定情形的，应支付经济补偿。
二是因用人单位原因被退回。《劳务派遣暂行规定》在《劳动合同法》第六十五条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形：用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。但是，根据《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，如果被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
三是因三方事前约定或者事后达成合意等的退回。但不得与《劳务派遣暂行规定》第十三条相冲突。《劳务派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。劳动者被退回，派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理。派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同，劳动者要求派遣单位支付经济补偿的，应予支持。
依据不足的“退回”后果很严重
此案涉及的第二个问题是应按什么标准支付王某恢复劳动关系期间的工资。
对被用工单位退回的劳动者，法律给予了多种保护，例如退回期间，派遣单位可以另行派遣；不得违法解除劳动关系等。由于本案中用工单位退回依据不足，而劳务公司违法解除了劳动关系，故法院判决双方恢复劳动关系。根据相关规定，经裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。
就2019年7月11日至2019年8月28日工资支付标准问题，劳务公司认为应按照当地最低工资计发。但此处的无工作期间应当理解为因客观情况导致用人单位派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形，结合《劳务派遣暂行规定》第十二条，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位可按最低工资支付报酬的情形为用工单位客观情况发生重大变化、经济性裁员、被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭等情形。故在违法解除成立的情形下，劳务公司主张仅按最低工资标准支付王某工资，法院不予采纳。劳务公司应按约定的工资标准向王某支付工资。
《劳动合同法》第九十二条第二款还规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚和赔偿责任。
另外，根据上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。（文 周斌）