在刑法上有个概念叫“对合犯罪”。所谓“对合犯罪”,就是某个犯罪行为发生必然同时伴随另一个犯罪行为发生,或者就是另一个犯罪行为导致,是一个活动从不同主体角度去看待的犯罪。比如“行贿罪”和“受贿罪”。有人受贿,肯定是有人行贿。在行贿罪成立的时候,受贿罪必然成立,但受贿罪成立,有时出于打击受贿行为,对行贿的人不一定定罪处罚,但行贿行为存在却是事实。可见,“对合”现象在刑法领域是基本成立的。那么,在其他法律领域是否成立呢?或者说,其他法律领域是否存在“对合”现象呢?我认为,其他领域也存在“对合”现象。比如,在民事法律关系中,合同有效,必然意味着合同任何一方都缔结了合同行为,不存在一方行为有效而另一方行为无效的问题。在行政法律关系中,有时也会出现一些类似“对合”的现象。比如,发布虚假广告,广告主的广告是虚假的,广告经营者发布的也是虚假的,那么表面看来,对广告主和广告经营者应该都予以处罚。事实上,有个行政机关工作人员就是这么思考问题,并进行行政处罚的。不过,笔者认为,虽然存在一个违法现象,但广告主的行为与广告经营者的行为并非一定是“对合”关系。
首先,我们明确三个概念”广告主“与”广告经营者“、”广告发布者“。”广告主“也就是谁的广告,委托打广告的那个主体。”广告经营者“就是以经营发布广告为营业范围的那个主体。”广告发布者“,就是谁具体发布的广告。比如某报纸上发布的广告,报纸是发布者、为报纸开展广告代理的公司是经营者,委托发广告的是发布者。
对于虚假广告的责任,《广告法》并没有规定只要出现虚假广告,就对”广告主“与”广告经营者“、”广告发布者“都进行处罚。
1994年《广告法》
第三十七条 : 违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。
广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。
社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。
2015年新修订的《广告法》规定:
第五十五条 违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;……
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;……
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 违反本法规定,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。
从以上规定可以发现,旧广告法(即1994年广告法)对虚假广告的处罚,“广告主”是必然要承担责任,而广告经营者及发布者只有在“负有责任的”这个前提存在时,才会被行政处罚。而修改后的新广告法(即2015年广告法)对虚假广告的处罚,“广告主”仍然是必然要承担责任,而广告经营者及发布者只有在“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的”这个前提成立时,才可能被行政处罚。这个修改,显然明确了广告经营者及发布者承担违法责任的前提。可以确定,并非只要出现虚假广告,就一定要处罚广告经营者和发布者。
然而,由于对虚假广告责任理解的不到位,行政机关工作人员看到有虚假广告,仍习惯于对广告主、广告经营者、广告发布者的一并处罚。特别是在虚假广告比较造成的影响比较严重的时候。
曾有这么一个案例:
在发布广告时广告中预期或承诺的事情,在后来没有实现,消费者举报广告主发布了虚假广告,要求赔偿。行政机关作出了属于虚假广告的事实认定,而广告主将行政机关起诉至法院,一审认定不属于虚假广告。行政机关上诉,二审法院认定属于虚假广告,行政机关胜诉,广告主败诉。广告主没有申请再审,按照生效裁判缴纳了罚款。此后,行政机关直接认定广告经营者发布虚假广告,作出行政处罚决定。这个案例就存在行政机关处罚不当的问题。
首先,对于广告中预期或承诺的未来事实,广告经营者及发布者无法作出完全准确的判断。所谓的“虚假”事实,在广告发布时并不存在。广告经营者及发布者不存在“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的”的情形。
其次,即便虚假事实在广告发布时已经存在,该案仍无法断定广告经营者及发布者“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的”。广告经营者虽然对广告发布具有审查判断的义务,但并不代表其审查必然与事实相符。由于在一审审理中,法院作出了不属于虚假广告的认定,可以看出,广告经营者已经达到了专业的审判机关对于广告事实的认知水平。二审法院对认定事实作为改判,只能证明广告经营者对广告行为的认知不符合二审法官的认知程度,不能当然认为广告经营者“明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的”。过于苛刻地要求广告经营者的认知达到终审法院的认知水平,这是与法条本义相违背的。
小结
我们不能把发布虚假广告中广告主、广告经营者、广告发布者的行为理解为”对合“行为,不能简单认为他们是一根藤上的蚂蚱,只要广告主有责任,广告经营者及发布者就一定有责任。过分严厉地惩罚广告经营者及发布者,让经营者承担过重的法律责任,打击广告经营者的生产积极性,且容易导致错误执法。在新媒体兴旺发达,经营主体多元化,广告业竞争激烈的时代背景下,执法部门执法不当,容易对一些传统的优良广告经营品牌造成不必要的打击,不利于广告业的健康发展。虚假广告中最可恨的是广告主,严格追究广告主责任,健全对广告主、广告发布者、经营者民事责任追究机制,这既能切实保护消费者,又能促进广告行业健康发展。